案例 “旅行社”取得了法人资质，但未取得旅行社业务经营许可证。公司负责人将旅游广告发给保险公司业务员，业务员为此召开客户联谊会，业务员收取旅游团款20万元，当即转款给“旅行社”7万元，旅游者代表与“旅行社”签订了书面合同。被查获时尚未成行，“旅行社”立即将7万元退还给业务员，要求业务员向旅游者退款，业务员则是认为应当由“旅行社”向旅游者退款。问题之一，“旅行社”和业务员招徕组团是否违法；问题之二，20万元旅游团款是否为“旅行社”的违法所得？问题之三，“旅行社”还是业务员应当承担退款责任？虽然“旅行社”取得了法人资质，但未申领旅行社业务经营许可证，此类“旅行社”开展旅行社业务，就属于未经许可经营旅行社业务，其行为应当定性为违法。业务员接受了未取得旅行社业务经营许可证的“旅行社”的委托，开展了招徕组团业务，业务员的招徕组团行为的违法，责任则是由委托人“旅行社”承担。《行政处罚法》第二十八条规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。这是法律关于违法所得的定性及如何计算的规定，也是法律首次予以明确的规定。虽然“旅行社”收取的20万元旅游团款为非法收入，但由于旅游者的行程被及时阻止，旅游者交付的旅游团款必须全额退还。因此，在此类纠纷处理中，我们不能将20万元定性为违法所得，而是应当认定为“依法应当退赔”的款项，进而认定“旅行社”或者业务员没有违法所得，更不能将20万元款项上缴国库。文化和旅游行政部门应当以未经许可经营旅行社业务为案由，对“旅行社”及业务员实施行政处罚即可。与之相关的问题是，假如文化和旅游行政部门或者其他行政部门调解未果，“旅行社”和业务员又相互推诿，不愿意退还旅游团款，20万元是否可以被认定为违法所得。回答依然是否定的。因为旅游者可以通过民事诉讼，向“旅行社”主张退还旅游团款，旅游者的合法权益可以得到保护。假如文化和旅游行政部门将“旅行社”收取的旅游团款认定为违法所得，没收后会导致返还旅游者的退款无着落，损害了旅游者的合法权益；假如旅游行程已经结束，上述20万元旅游团款的确应当被认定为违法所得，并予以没收，然后再对“旅行社”及业务员实施行政处罚。“旅行社”为包价旅游业务的发起者和组织者，业务员接受了“旅行社”的委托招徕组团，“旅行社”为委托人，业务员为受托人，按照《民法典》的规定，受托人的行为应当由委托人负责。业务员的招徕组团行为，应当视为“旅行社”的经营行为，其后果自然应当由“旅行社”承担。所以，在上述纠纷的处理中，“旅行社”是向旅游者退还旅游团款责任承担的第一人，“旅行社”应当无条件地向旅游者退还全额旅游团款。至于业务员不愿意退款，应当由“旅行社”事后向业务员追偿，“旅行社”不能以没有收到旅游团款、业务员必须退款等为由，拒绝向旅游者退款。综上，委托招徕组团，委托人固然可以从中获得经济利益，但委托人必须为受托人的行为负责，承担委托招徕组团的不良后果，打个并不十分恰当的比喻，那就是不能只看到贼吃肉，看不到贼挨打。所以，委托招徕必须选择合适的受托人，委托行为必须规范，是给予旅行社的启示。 (黄恢月)
